24 mlioni di euro per opere pubbliche, allarme di Lionetti (API): Matera rischia di perdere i finanziamenti

Il Comune di Matera rischia di perdere l’intera somma di 24 milioni di euro del Fondo Sviluppo e coesione (F.S.C.) che costituisce gran parte del piano annuale e triennale delle opere pubbliche 2016/2018 a causa del superamento del termine del 30 giugno 2016 entro il quale l’Amministrazione avrebbe dovuto firmare i contratti di appalto degli interventi finanziati. Dopo i rilievi mossi in consiglio comunale già nel mese di aprile scorso, il Consigliere di Alleanza per l’Italia (API), Pasquale Lionetti, si rivolge direttamente al Sindaco della città di Matera Raffaello De Ruggieri, con una densa ed documentata interrogazione, riportata di seguito, con la quale innanzitutto suggerisce di correre subito ai ripari richiedendo urgentemente la proroga del termine previsto dall’art. 6.1 della delibera CIPE n. 21/2014 fissato in modo perentorio al 30 giugno 2016. Infatti, a conclusione nell’art. 6.1, il CIPE scrive: “decorso inutilmente tale termine le risorse saranno definitivamente revocate e rientreranno nella disponibilità di questo comitato”.

Non ci risulta, chiarisce Lionetti, che ad oggi il Dirigente dell’Ufficio Opere Pubbliche del Comune di Matera abbia sottoscritto i contratti di appalto relativi all’intera programmazione delle risorse rivenienti dal F.S.C. pur se nel contempo vengono quotidianamente annunciate dall’Amministrazione le “contrattualizzazioni” degli stessi lavori.

Entro il termine del 30/06/2016 fissato dal CIPE dovevano essere sottoscritti gli obblighi giuridicamente vincolanti (cioè i contratti) mentre per quella data non risultano essere state pubblicate neppure le determinazioni dirigenziali di aggiudicazione (provvisoria e/o definitiva) degli stessi appalti sebbene queste ultime, come è noto, non sono atti idonei a far insorgere tra l’amministrazione comunale e l’appaltatore il rapporto obbligatorio. L’aggiudicazione tutt’al più fa sorgere in capo all’impresa solo un’aspettativa alla conclusione della procedura di gara. Lionetti, inoltre, affronta la delicata questione delle conseguenze dell’entrata di vigore, il 19 aprile 2016, del nuovo codice degli appalti che sulla materia in modo assolutamente inequivocabile ha stabilito che l’unica fonte di obbligazione giuridicamente vincolante è il contratto. Tuttavia, insiste Lionetti, anche volendo attribuire all’aggiudicazione provvisoria un qualche valore, il termine del 30 giugno 2016 è comunque scaduto in quanto le determinazioni dirigenziali sono state assunte tutte nel mese di luglio.

Anche l’affidamento della realizzazione dell’opera di “Potenziamento e riqualificazione della metropolitana” dell’importo di € 3,7 milioni dal Comune di Matera alle Ferrovie Appulo Lucane (FAL) mediante apposito accordo non può essere considerato una Obbligazione Giuridicamente Vincolante stante quanto afferma il Dipartimento per lo Sviluppo e la Coesione Economica con nota prot. N. DPS 8625 del 17/09/2014.

La situazione, dunque, si presenta in tutta la sua gravità. Con riflessi severi sull’amministrazione che si starebbe incamminando, a parere di Lionetti, lungo una china molto insidiosa. Ecco perché urge correre ai ripari attraverso l’unica strada percorribile: la proroga del termine stabilito dal CIPE.

Di seguito il testo integrale dell’interrogazione a risposta scritta o orale ai sensi dell’art. 58 del Regolamento del Consiglio Comunale.
Interventi di cui alla riprogrammazione delle risorse regionali 2007/2013 del Fondo per lo Sviluppo e la Coesione (F.S.C.)

Il sottoscritto consigliere comunale Pasquale Lionetti

premesso che:

l’ufficio Opere Pubbliche del Comune di Matera a partire dal mese di aprile 2016 ha pubblicato una serie di bandi di gara per la realizzazione delle infrastrutture finanziate con la riprogrammazione delle risorse regionali 2007/2013 del Fondo per lo Sviluppo e la Coesione (F.S.C.);

·         La Regione Basilicata è destinataria di finanziamenti dal F.S.C. in base alla Delibera CIPE del 23 marzo 2012 n. 41, “Fondo per lo Sviluppo e la Coesione. Modalità di riprogrammazione delle risorse regionali 2007/2013” pubblicata sulla GURI serie generale n. 138 del 15/06/2012 che ai fini della sua attuazione ha previsto al punto 3.1 la sottoscrizione di specifici Accordi di Programma Quadro (APQ). A tal proposito in data 07/11/2013 tra il Ministero dello Sviluppo Economico, la Regione Basilicata e il Comune di Matera fu stipulato apposito Accordo di Programma Quadro con cui alla città di Matera vennero assegnati circa 24 milioni di euro a fronte di diversi interventi;

il CIPE con Delibera del 30/06/2014 n. 21 pubblicata sulla GURI serie generale n. 220 del 22/09/2014 ha regolato i termini per l’assunzione delle Obbligazioni Giuridicamente Vincolanti (O.G.V.) relative ai predetti fondi 2007/2013 stabilendo all’art. 6.1 quale termine ultimo per la loro sottoscrizione la data del 31/12/2015. Lo stesso articolo ha stabilito che “il mancato rispetto della predetta scadenza del 31/12/2015 comporterà, per i primi 6 mesi l’applicazione di una sanzione complessiva pari all’1,5 per cento del finanziamento”. In ultimo sempre l’articolo 6.1 ha previsto che “decorso inutilmente tale termine (30/06/2016) le risorse saranno definitivamente revocate e rientreranno nella disponibilità di questo comitato”;

a causa del mancato rispetto della prima scadenza (31/12/2015) per l’assunzione delle Obbligazioni Giuridicamente Vincolanti stabilita dal sopra richiamato art. 6.1 della citata Delibera CIPE n. 21/2014, le somme disponibili da parte del Comune di Matera sono decurtate dell’1,5 per cento rispetto a quelle originarie e, conseguentemente, gli importi di ciascun appalto avrebbero dovuto essere ridotti proporzionalmente;

per quanto concerne il termine ultimo di scadenza (30/06/2016) ad oggi non risulta che il Dirigente dell’Ufficio Opere Pubbliche del Comune di Matera abbia sottoscritto i contratti di appalto relativi all’intera programmazione delle risorse rivenienti dal F.S.C. pur se nel contempo vengono quotidianamente annunciate dall’Amministrazione le “contrattualizzazioni” degli stessi lavori;

entro il termine del 30/06/2016 fissato dal CIPE dovevano essere sottoscritti gli obblighi giuridicamente vincolanti mentre per quella data non risultano essere state pubblicate neppure le determinazioni dirigenziali di aggiudicazione (provvisoria e/o definitiva) degli stessi appalti sebbene queste ultime, come è noto, non sono atti idonei a far insorgere tra l’amministrazione comunale e l’appaltatore il rapporto obbligatorio; l’aggiudicazione tutt’al più fa sorgere in capo all’impresa solo un’aspettativa alla conclusione della procedura di gara così come sostenuto da granitica giurisprudenza;

l’O.G.V. tra amministrazione pubblica e impresa appaltatrice nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipula del contratto. Infatti, con il nuovo codice degli appalti entrato in vigore il 19 aprile 2016 il legislatore ha posto fine all’incertezza sulla distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva ed ha ricondotto entrambe le fasi all’esercizio dei poteri unilaterali della pubblica amministrazione negando loro qualsivoglia valore negoziale. Sicché, risulta acclarato che le determinazioni di aggiudicazione (provvisoria e/o definitiva) non possono equivalere al contratto, unica fonte di obbligazione;

il contratto, ai sensi dell’art. 32 co. 9 del codice degli appalti, non può essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, pertanto, quest’ultima non può produrre alcun effetto obbligatorio. Tale termine sospensivo (35 giorni) è finalizzato a garantire la certezza per l’Amministrazione dell’inesistenza di eventuali ricorsi in merito alla regolarità della gara ed evitare in tal modo contenziosi successivi, annullamenti e risarcimenti;

con il nuovo codice dei lavori pubblici è stato acclarato che tra l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e la successiva stipulazione del contratto resta salvo in capo all’Ente l’esercizio dei poteri di autotutela e quindi l’amministrazione appaltante può annullare la procedura di gara poiché questa fase è interamente sorretta da regole pubblicistiche;

l’Amministrazione Pubblica deve attendere il decorso dei 35 giorni per poter giungere alla stipula dei contratti allo scopo di vagliare in via amministrativa le eventuali opposizioni presentante dalle imprese partecipanti, ai fini della verifica del fondamento delle stesse soprattutto se confluite in un ricorso e siano tali da indurre l’Amministrazione stessa ad un ripensamento delle proprie decisioni;
la stessa Regione Basilicata nella “Descrizione del Sistema di Gestione e Controllo (Si.Ge.Co.)” pubblicato il 2 maggio 2014 a pagina 14 nel punto 3.5 afferma che per impegno giuridicamente vincolante si intende “nel caso di lavori: il contratto di appalto o l’atto di affidamento del soggetto attuatore all’esecutore che definisce l’importo dei lavori e riapprova il quadro economico al netto dell’eventuale ribasso d’asta”. Questo naturalmente prima del 19 aprile 2016 data di entrata in vigore del nuovo codice degli appalti pubblici. Da questa data in avanti non c’è dubbio che per Impegno o Obbligazione giuridicamente vincolante si deve intendere la stipulazione del contratto;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, da parte sua, con la sottoscrizione dell’Accordo di Programma quadro e Fondo per le Aree sottoutilizzate (FAS) per la Regione Basilicata già nel 2005 afferma che “l’obbligazione giuridicamente vincolante nasce nel momento in cui la stazione appaltante assume un obbligo giuridico nei confronti dei soggetti terzi in capo ai quali viene conseguentemente a determinarsi il diritto all’adempimento dell’obbligo”;

pur volendo attribuire alla determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva (o addirittura provvisoria) il valore di OGV, il termine del 30/06/2016 espressamente previsto dall’art.6.1. della delibera CIPE del 30/06/2014 n. 21 sopra richiamata è stato ampiamente superato dall’Ufficio Opere Pubbliche del Comune di Matera atteso che l’aggiudicazione definitiva degli interventi di cui al programma non è stata pubblicata entro tale data;

considerato che:

risulta incombente il rischio che il Comune di Matera incorra nella revoca dei finanziamenti, tenuto conto tra l’altro che su circa 20 gare di appalto di opere finanziate con i F.S.C. fino ad oggi soltanto 4 determinazioni sono state pubblicate, tutte nel mese di luglio 2016;

occorreva, invece, entro il termine del 30/06/2016, almeno una formale approvazione dei verbali di gara da parte del dirigente, con proprie determinazioni, per dare agli stessi quantomeno una parvenza di provvedimento attribuibile alla volontà dell’Ente, ancorché provvisorio. E questo vale anche quando il dirigente comunale (organo monocratico del comune) è lo stesso che presiede la commissione aggiudicatrice (organo collegiale esterno al comune). In tal senso TAR Roma n. 10991/2009: “L’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato poiché in esso si esprime un ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità dello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa (l’Ente) svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all’aggiudicazione provvisoria tant’è che l’impugnazione (eventuale) di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessaria che il ricorrente impugni l’aggiudicazione definitiva”;

il problema così come ampiamente illustrato rimane insuperabile anche perché le determinazioni dirigenziali di approvazione dei verbali di gara, che costituiscono solo una aggiudicazione provvisoria, sono state comunque assunte unitamente all’aggiudicazione definitiva, e quindi oltre il termine perentorio più volte sopra richiamato del 30/06/2016 . In tale senso Consiglio di Stato Sez. VI n. 4902/2010 “L’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto non può ritenersi portatrice di un’aspettativa qualificata alla stipula del contratto. Infatti, in tema di contratti pubblici la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico inidoneo di per se a ingenerare qualunque affidamento tutelabile”; TAR Roma Sentenza 12/11/2008 n. 10052 “Essendo l’atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l’amministrazione appaltante, la quale procede all’aggiudicazione definitiva (atto di volontà) previa verifica dell’operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente dell’aggiudicazione definitiva” ; TAR Toscana n.1372/2011 “Il potere riconoscibile alle P.A. di sospendere, revocare e/o annullare le procedure di gara soprattutto se ancora nella fase endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria è sempre esercitabile. Infatti, nei contratti di appalto l’Amministrazione aggiudicatrice non è obbligata a stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria ed essa ben può rimuovere gli effetti dell’atto di aggiudicazione provvisoria e finanche di quello di aggiudicazione definitiva … Inoltre l’aggiudicazione provvisoria anche se individua un potenziale definitivo della gara è un atto ancora ad effetti instabili del tutto interinali e determina solo la nascita di una mera aspettativa con la conseguenza che è sempre possibile per l’amministrazione procedere in autotutela”.

l’affidamento della realizzazione dell’opera di “Potenziamento e riqualificazione della metropolitana” dell’importo di € 3,7 milioni dal Comune di Matera alle Ferrovie Appulo Lucane (FAL) mediante apposito accordo non può essere considerato una O.G.V. stante quanto afferma il Dipartimento per lo Sviluppo e la Coesione Economica con nota prot. N. DPS 8625 del 17/09/2014;

Interroga il sindaco per conoscere:

se, in vista della sottoscrizione dei contratti, gli Uffici Opere Pubbliche e Bilancio dell’Amministrazione Comunale di Matera hanno verificato la effettiva disponibilità ad oggi dei fondi in premessa estesamente richiamati al fine di evitare eventuali contenziosi ai danni dell’amministrazione;

in ordine alla riduzione dell’1,5 per cento degli importi degli appalti se è stata effettuata la verifica dell’esecutività degli atti ai fini della copertura finanziaria ai sensi dell’art. 153, comma 5, del medesimo D.lgs n.167/2000 che dispone che “il responsabile  del servizio finanziario effettua le attestazioni di copertura della spesa in  relazione alle disponibilità effettive esistenti negli stanziamenti di spesa”;

se l’Amministrazione Comunale abbia valutato l’opportunità di richiedere urgentemente la proroga del termine previsto dall’art. 6.1 della delibera CIPE n. 21/2014 anche in considerazione di tutto quanto richiamato in premessa e per assicurare la regolarità delle procedure e la conferma dei finanziamenti.

Pasquale Lionetti, consigliere comunale API (Alleanza per l’Italia)